mercatino dell'usato: due franchising mercatino, un software di gestione. Leotron: azienda nazionale di riferimento per il mercatino dell'usato.

L’affiliazione ad un network, lungi dal costituire un obbligo per l’Agenzia d’Affari, costituisce una libera scelta imprenditoriale diretta al conseguimento di un valore aggiunto per la propria attività. Pertanto è assolutamente legittimo e, anzi, consigliabile “camminare da soli” al termine di un rapporto di franchising che magari non si è rivelato all’altezza delle aspettative.

In questi casi il primo passo fondamentale da compiere è comunicare tempestivamente al franchisor la propria intenzione di sciogliere il rapporto alla scadenza prevista dal contratto: alcuni rapporti di affiliazione commerciale sono infatti strutturati sul meccanismo del tacito rinnovo e occorre spesso attivarsi anche con sei mesi di anticipo per dare la “disdetta” nei termini.

Una volta maturata l’effettiva cessazione del rapporto con l’attuale franchisor, l’Agenzia d’Affari potrà continuare a svolgere attività di mercatino senza alcun problema purché:

• vengano dismessi i segni distintivi ed il sistema commerciale del network di appartenenza;
• si attenda almeno un anno prima di eventualmente affiliarsi ad un’altra rete di mercatini.

Si, è assolutamente legittimo essere imprenditori attivi ed informati sul mercato, che valutano sempre le proposte esistenti e cercano nuove soluzioni per aumentare la redditività della propria azienda. Nella misura in cui Leotron sia disponibile, le Agenzie d’Affari potranno anche ricevere una visita senza impegno al punto vendita e valutare una proposta di opzione per l’esclusiva su una determinata zona in caso di passaggio a Mercatopoli. Tale passaggio potrà avvenire decorso un anno dal termine dei rapporti con il franchisor attuale.

No, nella misura in cui vengano rispettati due requisiti fondamentali, uno di carattere formale e l’altro di natura comportamentale.

Il primo requisito riguarda il tipo di accordo da sottoscrivere: non un pre-contratto di affiliazione commerciale, ma una semplice opzione per l’esclusiva territoriale. Infatti, mentre sarebbe contestabile l’impegno a stipulare obbligatoriamente un futuro accordo di affiliazione commerciale, nulla vieta di scambiarsi due promesse reciprocamente condizionate (in pratica Leotron dice all’Agenzia d’Affari: “Io ti do’ l’esclusiva su quel territorio se tu entri a far parte del mio network entro un certo termine”; l’Agenzia d’Affari dice a Leotron: “Io entro a far parte del tuo network se tu mi dai l’esclusiva su quel territorio”). 
 
Il secondo requisito concerne invece la condotta dell’Agenzia d’Affari successivamente alla stipula del contratto di opzione con Leotron: fino all’eventuale, futuro passaggio a Mercatopoli, l’Agenzia d’Affari deve infatti continuare a svolgere la propria attività nel pieno rispetto del contratto di franchising in essere e secondo principi di correttezza professionale verso l’attuale franchisor. Qualsivoglia indice esteriore di esistenza del contratto di opzione ovvero atti di sviamento della clientela (ad esempio l’allestimento di cartelli all’interno del punto vendita in cui si annuncia il prossimo cambiamento di franchising) sono radicalmente vietati.

No, in linea di principio le Agenzie d’Affari restano libere di scegliere il software che meglio si adatta alle loro esigenze imprenditoriali. Il fatto che la fornitura di uno specifico applicativo gestionale venga solitamente abbinata all’adesione ad una particolare rete in franchising non implica l’obbligo per l’Agenzia d’Affari affiliata di mantenere in uso tale applicativo, ed il contratto di assistenza ad esso collegato, per tutta la durata del rapporto di franchising. In altri termini, nulla vieta che l’Agenzia d’Affari sia affiliata al franchisor A e utilizzi il software gestionale dell’impresa B.

D’altronde, nel caso in cui l’uso di un certo software sia stato pattuito contrattualmente tra le parti, l’Agenzia d’Affari è tenuta a rispettare gli accordi. Tuttavia rimane sempre aperta la possibilità di sciogliere anticipatamente il vincolo contrattuale relativamente al software qualora quest’ultimo presenti dei malfunzionamenti tali da pregiudicare il proficuo andamento dell’attività aziendale. In detta ipotesi appare comunque opportuno che l’Agenzia d’Affari, prima di cambiare software, metta in mora il proprio franchisor e/o fornitore chiedendo la tempestiva soluzione delle problematiche riscontrate.

Al termine del rapporto di affiliazione commerciale, infine, l’Agenzia d’Affari non è soggetta ad alcun limite per quanto riguarda l’utilizzo di software concorrenti con quelli dell’ex-franchisor.

Si, purché in presenza di una giusta causa o di un grave inadempimento delle controparte.

Nel primo caso, si dovrà trattare di ragioni proprie particolarmente serie che giustificano la cessazione anzitempo del rapporto: per esempio la necessità di chiudere l’attività per un certo periodo in conseguenza di comprovati motivi di salute. In assenza di apposite pattuizioni contrattuali, occorrerà comunque dare un congruo preavviso per potersi valere di questa possibilità.

Nel secondo caso, invece, lo scioglimento anticipato del rapporto viene azionato sulla base di una significativa e non rimediata violazione degli obblighi contrattuali da parte del franchisor: per esempio il mancato rispetto dell’eventuale esclusiva territoriale con concessione della stessa area o porzione di area geografica ad altro affiliato. Di solito in tali ipotesi occorre comunicare alla controparte l’esistenza dell’inadempimento assegnando un termine per sanare la situazione. Decorso tale termine e difettando un reale intervento correttivo del franchisor, l’Agenzia d’Affari invierà una seconda comunicazione attestante l’istantanea conclusione del rapporto.

Qualora si rilevi un certo “abbandono” o un atteggiamento di mero sfruttamento da parte del franchisor, senza che si sia mai palesato un grave inadempimento (a differenza dell’esempio poc’anzi citato della violazione dell’esclusiva o, ancora, della omessa fornitura di dotazioni essenziali per l’attività in franchising), una strategia di tutela per l’Agenzia d’Affari appare essere quella di raccogliere tutte le possibili espressioni di indisponibilità o disinteresse del franchisor. Allo scopo potrebbe essere utile, per esempio, l’invio per iscritto di richieste motivate e conseguenti solleciti per assistenza amministrativa e/o gestionale (che è parte integrante della responsabilità contrattuale di un franchisor). Riscontri nulli o insufficienti alle esigenze aziendali di un affiliato costituiscono una manifesta violazione degli obblighi gravanti sul franchisor e dunque non possono che legittimare la risoluzione anticipata del contratto di franchising.

Assolutamente no, qualsiasi pretesa in tal senso da parte del franchisor è del tutto illegittima e temeraria in quanto le clausole penali si applicano solo ed esclusivamente nei confronti della parte che si svincoli dal contratto senza una valida giustificazione legale.

In caso contrario si finirebbe per far pagare all’Agenzia d’Affari il “costo” di un vincolo che è divenuto insostenibile o per gravi circostanze che sfuggono al proprio controllo (giusta causa) o addirittura per colpa della controparte (inadempimento).

In effetti la legge 6 maggio 2004, n. 129, “Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale”, pur non trattando organicamente la materia, ha inteso uniformare le fasi e gli aspetti del franchising che più avevano rivelato elementi di debolezza a danno della categoria degli affiliati all’interno del “Far West” negoziale in precedenza esistente nel settore. In particolare la nuova normativa si è preoccupata di favorire una corretta informativa pre-contrattuale e di garantire che gli affiliati non siano vincolati a contratti “capestro” o comunque privi di razionalità economico-commerciale.

La Legge 129/2004 si applica anche ai contratti in corso, imponendo che dopo il 25 maggio 2005 anche tali contratti risultino adeguati alle disposizioni “migliorative” ivi previste.

Le principali clausole eventualmente soggette all’adeguamento richiesto dalla legge sono quelle che trattano i seguenti punti:

• l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;
• le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell'affiliato;
• la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato;
• le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
• le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Ebbene, qualora il contratto di affiliazione in essere con il franchisor sia poco chiaro o non tratti minimamente gli aspetti sopra elencati, il mancato adeguamento alla Legge 129/2004 può effettivamente essere invocato dall’affiliato come causa di annullamento contrattuale con conseguente diritto di ottenere la cessazione immediata del rapporto, la restituzione delle somme versate a titolo di canoni futuri e l’eventuale risarcimento del danno. 

Il documento firmato è un c.d. “patto di non concorrenza”, legittimo all’interno del rapporto di lavoro tra dipendente e Agenzia d’Affari purché vi sia un corrispettivo a favore del primo e purché l’estensione temporale e geografica del patto non sia irragionevole.

In pratica, rispetto al proprio datore di lavoro, l’aspirante titolare di un mercatino dell’usato dovrà attendere il periodo previsto (entro il termine massimo di tre anni dalla conclusione del rapporto lavorativo) e/o rispettare l’ambito territoriale protetto dal patto (anche tutta l’Italia), nella misura in cui egli abbia percepito un apposito compenso per tali “concessioni”. In caso contrario nessun vincolo potrà essere opposto all’ex dipendente/nuovo “concorrente”.

E’ invece escluso, in ogni caso, che il patto in questione sia azionabile dal franchisor, soggetto diverso e indipendente dal datore di lavoro (franchisee - Agenzia d’Affari affiliata).

Il problema si pone allorché la denominazione o il segno distintivo utilizzato è a tal punto simile, per non dire identico al marchio di una rete di franchising, anche in relazione ad aspetti come il formato, i colori o altri elementi stilistici, da ingenerare un evidente rischio di confusione nel pubblico circa l’appartenenza dell’Agenzia d’Affari interessata alla rete di franchising in questione.

In presenza di tali circostanze ricorre non solo la fattispecie di contraffazione del marchio, ma altresì di concorrenza sleale, in quanto l’Agenzia d’Affari trae ingiustamente vantaggio dal nome e dalla reputazione del marchio della rete di franchising e ne impedisce il legittimo sviluppo nell’area geografica di riferimento. Per questo la legge riconosce numerosi mezzi di tutela, in sede sia civile che penale, al franchisor “derubato” della propria identità ed immagine commerciale.

Lo stesso dicasi, ovviamente, nel caso in cui un’Agenzia d’Affari pretenda di utilizzare i segni distintivi della rete di franchising dopo che il relativo contratto di affiliazione commerciale è terminato per qualsivoglia causa.

Nulla impedisce invece all’Agenzia d’Affari, non (più) affiliata ad una rete di franchising, di conservare la propria denominazione o di ricorrere a segni distintivi che facciano leva su espressioni di uso comune come “mercatino”, “mercato” e affini, purché ciò avvenga attraverso soluzioni o accostamenti originali dal punto di vista concettuale, grafico e stilistico.

I contratti di affiliazione commerciale non possono prevedere divieti di concorrenza per un tempo superiore ai dodici (12) mesi dalla conclusione del rapporto. Infatti qualunque limitazione di durata maggiore è contraria al diritto d’iniziativa economica privata costituzionalmente garantito e ai principi del libero mercato sanciti dai Trattati europei.

Stante peraltro l’elevata probabilità che l’(ex)franchisor pretenda il rispetto della clausola contrattuale sul divieto di concorrenza per l’intero periodo previsto, in caso di controversia per effetto del passaggio al network Mercatopoli, l’Agenzia d’Affari interessata difenderà le proprie ragioni invocando l’illegittimità della predetta clausola.

Una soluzione più conservativa, ma non per questo del tutto immune dal rischio di contenzioso, è quella di attendere un anno prima di aderire al network Mercatopoli. Ciò permetterebbe all’Agenzia d’Affari di rispondere all’eventuale diffida dell’(ex)franchisor sottolineando la correttezza del proprio operato, consistente nell’astensione da condotte “anticoncorrenziali” nel limite temporale massimo consentito dalla legge per questo genere di rapporti.

Un’ulteriore opzione da considerare è quella consistente nell’apertura del punto vendita Mercatopoli in una città diversa da quella/e in cui l’Agenzia d’Affari era ubicata in precedenza.

In linea di principio, infatti, il divieto di concorrenza previsto nei contratti di affiliazione commerciale concerne l’attività economica dell’Agenzia d’Affari nelle sue concrete modalità di esercizio, vale a dire la gestione di un negozio al dettaglio di compravendita dell’usato sito in una o più località determinate: per esempio i mercatini di Mestre e Treviso. Al di fuori di tale perimetro operativo e territoriale – questa è la logica alla base del divieto - i parametri concorrenziali di riferimento risultano talmente diversi che il franchisor non può legittimamente invocare alcuna lesione dell’avviamento nei confronti di un (ex)affiliato che, per continuare nell’esempio, apra una gelateria nelle stesse località o un’Agenzia d’Affari in provincia di Belluno.

In questa prospettiva l’area geografica assegnata in esclusiva dal contratto di affiliazione rappresenta un criterio che, con buona approssimazione, permette all’Agenzia d’Affari di determinare quale sia il perimetro territoriale al di fuori del quale il trasferimento dell’attività o l’avvio di un punto vendita immediatamente dopo la fuoriuscita da una rete in franchising non può essere fondatamente contestato come atto di illecita concorrenza.

Si, il contratto di affiliazione Mercatopoli non impone un obbligo di esclusiva in capo alla persona fisica o giuridica titolare dell’Agenzia d’Affari, per cui detto soggetto potrà gestire altri punti vendita non affiliati al di fuori della zona di competenza contrattualmente assegnata, purché nel rispetto della formula commerciale distintiva e dei diritti di proprietà industriale ed intellettuale connessi al network Mercatopoli.

Qualora invece il medesimo soggetto intenda operare affiliando ciascuno dei propri mercatini ad una rete di franchising differente, occorrerà altresì informare preventivamente e separatamente ogni affiliante coinvolto per verificare se esistano in concreto le condizioni per la contemporanea affiliazione (distanza tra le location, sussistenza di strutture distinte ed autonome nella gestione dei mercatini affiliati ai diversi network, etc.). Rientra infatti nella discrezionalità dell’affiliante entrare in rapporti con un titolare di mercatini “pluri-affiliato”, sicché l’eventuale mancata comunicazione di tale circostanza costituisce un comportamento gravemente lesivo della posizione giuridica dell’ignaro affiliante.